Van een 'portret' is sprake als iemand herkenbaar is afgebeeld. Voor de vraag of iets een portret is zijn dus niet alleen de gelaatstrekken van de geportretteerde van belang. Ook een typerende lichaamshouding, bepaalde attributen of de omgeving kunnen een rol spelen. Als het gezicht van de geportretteerde onherkenbaar is gemaakt, maar de identiteit van die persoon uit andere aspecten van de afbeelding kan blijken, kan toch sprake zijn van een portret in de zin van het auteursrecht.
Het portretrecht is geregeld in de Auteurswet. De wet maakt onderscheid tussen twee verschillende situaties:
- het portret dat in opdracht is gemaakt ,
- ofwel het portret dat niet in opdracht is gemaakt.
Portret in opdracht
Als een portret in opdracht is gemaakt, dan is voor publicatie zonder meer toestemming van de afgebeelde persoon nodig.
De maker van het portret heeft wel het auteursrecht, maar ook hij mag het portret niet publiceren zonder toestemming van de geportretteerde.
De geportretteerde mag op zijn beurt een paar kopieën maken voor zichzelf en voor familie en vrienden, bijvoorbeeld van de foto's van een bruidsreportage. Ook mag hij zijn in opdracht gemaakte portretten beperkt gebruiken voor publicaties, zolang de naam van de fotograaf erbij wordt vermeld. Maar voor commercieel of ander gebruik van zijn portret heeft hij wel toestemming van de fotograaf nodig.
Derden moeten voor publicatie van een in opdracht gemaakt portret dus toestemming vragen aan de geportretteerde én aan de maker van het portret.
Na het overlijden van de geportretteerde kunnen ook nabestaanden zich op het portretrecht beroepen.
Portret niet in opdracht
Als een portret niet in opdracht is gemaakt, mag het in beginsel vrij gepubliceerd worden. Dit ligt anders als de afgebeelde persoon een 'redelijk belang' heeft om zich tegen publicatie van zijn portret te verzetten. Vaak gaat het dan om een privacybelang. Zo kunnen twee personen gefotografeerd zijn als een stelletje terwijl zij dat niet zijn. Een redelijk belang kan ook een financieel belang zijn, bijvoorbeeld bij (bekende) personen die geld kunnen verdienen met hun portret. Een t-shirt verkopen met een foto van een popster erop die je zelf tijdens een concert hebt gemaakt, mag dus waarschijnlijk niet zonder zijn of haar toestemming.
Wat een redelijk belang is en of dat opweegt tegen het belang van de publicatie, beslist de rechter. Een foto van iemand bij een nieuwsbericht in de krant kan gerechtvaardigd zijn door de nieuwswaarde ervan, ook al is die persoon er zelf niet blij mee dat hij in de krant staat. Het algemene belang van de vrije nieuwsgaring gaat in dat geval vaak voor een persoonlijk belang.
Het is meestal wel toegestaan foto's te maken in de openbare ruimte en die te publiceren, zonder dat aan personen die toevallig in beeld komen toestemming hoeft te worden gevraagd. De fotograaf moet zich wel rekenschap geven van de belangen die deze toevallig gefotografeerde mensen zouden kunnen hebben. Denk bijvoorbeeld aan het verschil in belang van toevallige passanten in een winkelstraat en van willekeurige badgasten op een strand tijdens een warme, zomerse dag. Bij twijfel is het beter toch vooraf toestemming te regelen.
Vaste camera's ophangen in de openbare ruimte mag overigens niet, tenzij dit duidelijk is aangekondigd. Ook stiekem fotograferen of filmen in niet-publieke ruimtes is natuurlijk niet toegestaan.